Статья 7.12 КоАП РФ. Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав (действующая редакция)

По смыслу нормы ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ к числу иных нарушений авторских прав относится в том числе сообщение музыкальных произведений по кабелю по телевидению, а также ретрансляция произведений, если данные действия совершаются лицом для извлечения прибыли.

Согласно ч. 1 ст. 1229 Гражданского кодекса РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233), если Гражданским кодексом РФ не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную указанным Кодексом, другими законами.

В силу ч. 1 ст. 1233 Гражданского кодекса РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Согласно п. 3 ст. 1244 Гражданского кодекса РФ организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию, вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 1242 Гражданского кодекса РФ, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия (пп. 8 п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии со ст. ст. 1225, 1304 Гражданского кодекса РФ сообщение передач организаций эфирного или кабельного вещания является результатом интеллектуальной деятельности, которому предоставляется правовая охрана, и объектом смежных прав.

Согласно п. 1 ст. 1330 Гражданского кодекса РФ организации эфирного или кабельного вещания принадлежит исключительное право использовать правомерно осуществляемое или осуществленное ею сообщение в эфир или по кабелю передач в соответствии со ст. 1229 Гражданского кодекса РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на сообщение радио- или телепередачи), в том числе способами, указанными в п. 2 названной статьи. Организация эфирного или кабельного вещания может распоряжаться исключительным правом на сообщение радио- или телепередачи.

Использованием сообщения радио- или телепередачи (вещания) считается публичное исполнение, то есть любое сообщение радио- или телепередачи с помощью технических средств в местах с платным входом независимо от того, воспринимается оно в месте сообщения или в другом месте одновременно с сообщением (п. п. 6 п. 2 ст. 1330 Гражданского кодекса РФ).

Исходя из изложенного в материалах судебной практики отмечается: "...использование произведения подразумевает не просмотр трансляции телевизионной программы неопределенным кругом лиц через телевизор, а использование телевидения и других технических средств для публичного представления произведения, сообщение его в эфир, а также его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), показ аудиовизуального произведения" (см., например, Постановление Нижегородского областного суда от 15.12.2016 N 4а-1894/2016).

Судебная практика также исходит из того, что обязательным признаком объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, является цель - извлечение дохода (см., например, Постановление Нижегородского областного суда от 15.12.2016 N 4а-1894/2016). Так, в Постановлении N 5-592/2015 от 1 июня 2015 г. по делу N 5-592/2015 излагается следующее: "...объективная сторона указанного административного правонарушения состоит в том, что виновный:

1) ввозит экземпляры произведений или фонограмм, являющиеся контрафактными;

2) осуществляет продажу такой контрафактной продукции, т.е. отчуждает экземпляры произведений и фонограмм;

3) сдает в прокат или иное незаконное использование экземпляры произведений или фонограмм, относящиеся к контрафактным;

4) осуществляет ввоз, продажу, сдачу в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений (фонограмм), на которых указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, об обладателях авторских и смежных прав, а также любым иным образом нарушает авторские и смежные права.

При этом обязательным признаком объективной стороны данного административного правонарушения является то, что виновный совершает все эти действия в целях извлечения дохода.

ПРИМЕР.

"В деле не только отсутствовали доказательства того, что указанное публичное воспроизведение осуществлялось в целях извлечения дохода, но и данный квалифицирующий признак объективной стороны административного правонарушения привлекаемой не вменяется.

Также в материалах дела об административном правонарушении отсутствовали сведения о том, чьи именно авторские права нарушены 20 марта 2015 года в 17 часов 50 минут при публичном воспроизведении вышеуказанных произведений в кафе "Казбек" в <адрес>, что в силу положений ст. ст. 1229, 1244, 1270 Гражданского кодекса РФ имеет существенное значение для всестороннего, полного и объективного рассмотрения данного дела и не может быть восполнено судьей при рассмотрении дела.

Кроме того, в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 20.03.2015 (л. д. 6) указано, что воспроизведение произведения "Универ" телеканала "ТНТ", а также произведения "Новости" телеканала "Россия" осуществлялось с помощью двух телевизоров Samsung, однако сведений о том, в чем заключаются признаки контрафактности экземпляров или фонограмм произведений, воспроизводимых с указанных телевизоров, в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах и в связи с чем его использование может являться незаконным, не приведено.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения.

При таких обстоятельствах с учетом того, что вина лица в совершении указанного административного правонарушения не доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ, производство по делу об административном правонарушении в отношении нее по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ подлежит прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ за отсутствием состава административного правонарушения" (Постановление N 5-592/2015 от 1 июня 2015 г. по делу N 5-592/2015).

В этом отношении интерес представляет и следующий пример из судебной практики.

ПРИМЕР.

"Не были установлены обязательные признаки объективной стороны административного правонарушения для привлечения лица к административной ответственности по данной статье.

В частности, не установлено, каким образом Гусейнова извлекала доход от демонстрации музыкальных произведений. Согласно уставу <данные изъяты> в обществе отсутствует вид деятельности, направленный на получение дохода от демонстрации музыкальных произведений.

Не установлен признак публичности, т.к. версия Гусейновой о том, что в кафе не было посторонних лиц в тот момент, когда осуществлялось воспроизведение данных композиций, ничем не опровергнута. Кроме того, согласно пояснениям Гусейновой, телевизор включила ее дочь для своего личного пользования, а она в тот момент находилась на кухне кафе" (решение Благодарненского районного суда Ставропольского края от 13 августа 2013 г. N 12-20/13).

В соответствии с п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом РФ.

В п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 октября 2006 года N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части КоАП РФ" указано, что извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом.

В связи с этим для квалификации правонарушения не требуется установление прямой причинной связи между неправомерным использованием музыкального произведения и получением прибыли. Достаточно установления взаимосвязи между указанными элементами исходя из обстоятельств совершения правонарушения, в том числе специфики деятельности субъекта правонарушения (см., например, решение N 7П-191/2017 от 27 июня 2017 г. по делу N 7П-191/2017).

В научной литературе неоднократно подчеркивался незначительный размер административного штрафа, установленный в ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ. Как справедливо отмечает Н.В. Акимова, это "...можно отнести к одному из недостатков, который препятствует успешному противодействию подобным нарушениям. Увеличение размера штрафа позволило бы предотвратить ситуацию, когда к другому виду юридической ответственности, кроме как административной, лицо привлечь нельзя, а юридическое лицо или индивидуальный предприниматель в результате совершения административного правонарушения получат прибыль большую, чем размер административного штрафа" (Акимова Н.В. К вопросу об эффективности административно-правовых мер противодействия правонарушениям в области интеллектуальной собственности // Административное и муниципальное право. 2014. N 2. С. 119 - 127).

К действиям, образующим объективную сторону состава правонарушения, предусмотренного ч. 2 комментируемой статьи, относятся:

незаконное использование изобретения, полезной модели либо промышленного образца, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ;

разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели либо промышленного образца до официального опубликования сведений о них;

присвоение авторства или принуждение к соавторству.

Автором изобретения, полезной модели или промышленного образца признается гражданин, творческим трудом которого создан соответствующий результат интеллектуальной деятельности. Лицо, указанное в качестве автора в заявке на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, считается автором изобретения, полезной модели или промышленного образца, если не доказано иное (ст. 1347 Гражданского кодекса РФ).

В качестве изобретения охраняется техническое решение в любой области, относящееся к продукту (в частности, устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных) или способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств), в том числе к применению продукта или способа по определенному назначению (п. 1 ст. 1350 Гражданского кодекса РФ).

В качестве полезной модели охраняется техническое решение, относящееся к устройству (п. 1 ст. 1351 Гражданского кодекса РФ).

В качестве промышленного образца охраняется решение внешнего вида изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства (п. 1 ст. 1352 Гражданского кодекса РФ).

На территории Российской Федерации признаются исключительные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, удостоверенные патентами, выданными федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, или патентами, имеющими силу на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации (ст. 1346 Гражданского кодекса РФ).

Патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец удостоверяет приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца, авторство и исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец (п. 1 ст. 1354 Гражданского кодекса РФ).

Согласно ст. 1358 Гражданского кодекса РФ патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со ст. 1229 Гражданского кодекса РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец), в том числе способами, предусмотренными п. 2 ст. 1358 Гражданского кодекса РФ. Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

В соответствии с п. 2 ст. 1358 Гражданского кодекса РФ использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца считается, в частности:

1) ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец;

2) совершение действий, предусмотренных подп. 1 п. 2 ст. 1358 Гражданского кодекса РФ, в отношении продукта, полученного непосредственно запатентованным способом. Если продукт, получаемый запатентованным способом, является новым, идентичный продукт считается полученным путем использования запатентованного способа, поскольку не доказано иное;

3) совершение действий, предусмотренных подп. 1 п. 2 ст. 1358 Гражданского кодекса РФ, в отношении устройства, при функционировании (эксплуатации) которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ;

4) совершение действий, предусмотренных подп. 1 п. 2 ст. 1358 Гражданского кодекса РФ, в отношении продукта, предназначенного для его применения в соответствии с назначением, указанным в формуле изобретения, при охране изобретения в виде применения продукта по определенному назначению;

5) осуществление способа, в котором используется изобретение, в том числе путем применения этого способа.

ПРИМЕР.

Решением Московского городского суда от 12.10.2015 по делу N 7-10340/2015 производство по делу было прекращено в связи с отсутствием состава административного правонарушения. При этом было указано следующее: "Суд, привлекая ОАО "Торговая сеть "Аптечка" к ответственности по ч. 2 ст. 7.12 КоАП РФ, не учел, что реализация ОАО "Торговая сеть "Аптечка" лекарственных препаратов, упакованных в картонные коробки, не может расцениваться как нарушение прав правообладателя М., поскольку картонные упаковки для лекарственных препаратов не имеют признаков изобретения по названному выше патенту "Держатель для метки циферблата настенных стрелочных часов", не применяются, не изготавливаются и не реализуются ОАО "Торговая сеть "Аптечка" в качестве конструкции держателя для метки циферблата настенных стрелочных часов.

Суд, положив в основу экспертные заключения N <***> (т. 2, л. д. 1 - 185), не дал оценку данному доказательству.

Между тем, к указанным заключениям надлежит отнестись критически.

Из указанных заключений усматривается, что экспертами не принято во внимание, что согласно описанию изобретения к патенту данное изобретение относится к конструкции держателя метки для циферблата настенных стрелочных часов.

ОАО "Торговая сеть "Аптечка" не применяет упаковки в качестве меток циферблатов настенных стрелочных часов" (решение Московского городского суда от 12.10.2015 по делу N 7-10340/2015).

Изобретение признается использованным в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения.

Полезная модель признается использованной в продукте, если продукт содержит каждый признак полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы полезной модели.

При установлении использования изобретения или полезной модели толкование формулы изобретения или полезной модели осуществляется в соответствии с п. 2 ст. 1354 Гражданского кодекса РФ.

Промышленный образец признается использованным в изделии, если это изделие содержит все существенные признаки промышленного образца или совокупность признаков, производящую на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение.

Если при использовании изобретения или полезной модели используется также каждый признак, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы другого изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета другого изобретения, либо каждый признак, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы другой полезной модели, а при использовании промышленного образца каждый существенный признак другого промышленного образца или совокупность признаков другого промышленного образца, производящая на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение, другое изобретение, другая полезная модель или другой промышленный образец также признаются использованными.

Если обладателями патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец являются два и более лица, к отношениям между ними соответственно применяются правила п. п. 2 и 3 ст. 1348 Гражданского кодекса РФ независимо от того, является ли кто-либо из патентообладателей автором этого результата интеллектуальной деятельности.

Любое физическое или юридическое лицо, использующее изобретение, полезную модель или промышленный образец, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 14.33 КоАП, с нарушением установленных требований закона, считается нарушителем патента.

А.И. Максимов подчеркивает: "Существуют два разных понятия - "использование изобретения в продукте" и "использование изобретения". Существование указанных понятий продиктовано нормой права: в силу подп. 1 п. 2 ст. 1358 Гражданского кодекса РФ использованием изобретения считается, в частности: ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использовано изобретение.

Понятие "использование изобретения" - родовое понятие по сравнению с понятием "использование изобретения в продукте".

Для установления факта использования изобретения (объект - устройство) подлежат установлению два самостоятельных факта:

- использовано ли изобретение (объект - устройство) в продукте, т.е. является ли продукт материальным носителем изобретения (основание для признания указанного факта указано в п. 3 ст. 1358 Гражданского кодекса РФ);

- совершает ли хозяйствующий субъект по меньшей мере одно из следующих действий с продуктом: ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использовано изобретение.

Два указанных факта, подлежащие доказыванию, имеют разные источники информации, где указаны сведения о фактах, и разные процедуры доказывания" (Максимов А.И. Схемы искажения информации, применяемые при противодействии доказыванию использования изобретения, в рамках административных производств // ИС. Промышленная собственность. 2017. N 4. С. 15 - 22).

Практика применения комментируемой статьи показывает, что данное правонарушение не признается малозначительным (см., например, Постановление N 5-65/2017 от 13 июня 2017 г. по делу N 5-65/2017, Постановление N 5-963/2017 от 1 июня 2017 г. по делу N 5-963/2017 и др.).

Субъектами правонарушений по данной статье являются физические лица (граждане, должностные лица) и юридические лица, нарушившие авторские и смежные права, изобретательские и патентные права.

Субъективная сторона правонарушения характеризуется прямым умыслом и обязательным наличием цели - извлечение дохода.

ПРИМЕР.

"В результате анализа представленных телеканалом по запросу Роскомнадзора письменных объяснений от 25.10.2016, лицензионного договора с РАО, вещательной лицензии, выписки из журнала выхода программ административный орган не установил основного квалифицирующего признака субъективной стороны правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 Кодекса, - цели получения прибыли от использования авторских музыкальных произведений в составе выпускаемых в эфир программ.

Согласно ответам ЗАО "Телеканал "Стрежень" дохода от непосредственного использования объектов интеллектуальной собственности телеканал не извлекал.

В результате анализа копии выписки журнала выхода в эфир телепрограмм с 25.08.2016 по 25.10.2016 административным органом было установлено, что в эфир выходили программы собственного производства, представляющие собой блоки местных новостей.

В силу ч. 2 ст. 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Административным органом было установлено, что телеканал предпринял зависящие от него меры по заключению лицензионного договора с РАО, а все программы, выходящие в эфир, являются объектом творческой деятельности редакции телеканала.

При установленных обстоятельствах Управление пришло к правомерному выводу об отсутствии в действиях телеканала признаков состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ" (Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2017 по делу N А43-31161/2016).

По смыслу ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ доход может быть получен виновным лицом и в виде материальной выгоды в результате невыполнения таким лицом обязанности, предусмотренной п. 1 ст. 1326 Гражданского кодекса РФ.

ПРИМЕР.

"Материалами дела установлено, что правообладателям смежных прав за публичное воспроизведение спорных фонограмм выплата вознаграждения ООО "Вега" не осуществлялась. При этом само по себе перечисление ООО "Вега" денежных средств компании /_/ с учетом отсутствия в материалах дела объективных доказательств наличия у компании /_/ права на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм "/_/", "/_/" не исключает объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, а потому доводы жалобы законного представителя и доводы защитника в указанной части не могут быть признаны состоятельными" (решение Томского областного суда от 05.10.2015 по делу N 77-159/2015).