Правила, закрепленные ст. 22 АПК, исходя из общей для института отвода цели обеспечения беспристрастного и объективного рассмотрения дела, фактически закрепляют единственное специальное (характерное только для судей) основание для отвода - недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении дела. Примечательно, что даже арбитражные заседатели не являются субъектами отвода по ст. 22 АПК, поскольку их участие в рассмотрении дела по закону, определяющему их статус, ограничивается лишь судом первой инстанции.
Как нетрудно заметить, количество частей в комментируемой статье равно количеству судебных инстанций в системе арбитражных судов. Общим для всех четырех правил ст. 22 является понимание повторности: повторным в смысле комментируемой статьи считается рассмотрение дела судьей вышестоящего суда после того, как оно уже было рассмотрено с его участием в нижестоящем суде, а также рассмотрение дела в нижестоящем суде тем же судьей, который участвовал в рассмотрении дела вышестоящим судом, завершившемся отменой судебного акта с направлением дела на новое рассмотрение.
Таким образом, возможность участия одного и того же судьи в рассмотрении дела судом одной и той же инстанции понятием повторности, используемым в ст. 22 АПК, не охватывается. Подтверждением этого являются нормы, содержащиеся в ст. ст. 287, 291.14 и 308 АПК, в соответствии с которыми судам кассационной и надзорной инстанций предоставляется право отменить судебный акт и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий суд в том же или ином составе судей.
Напротив, недопустимость повторного участия в рассмотрении дела в суде одной и той же инстанции предусмотрена лишь одной специальной нормой АПК: заявление о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок не может рассматриваться судьей, если он ранее принимал участие в рассмотрении дела, в связи с которым возникли основания для подачи такого заявления (ч. 4 ст. 222.1 АПК). В силу специфики данной категории дел судья, допустивший нарушение права на судопроизводство в разумный срок, в случае рассмотрения им дела по заявлению о присуждении компенсации неизбежно становился бы (пусть и в условиях коллегиальности) судьей в своем собственном деле, что могло бы негативно сказаться на его объективности.
В ч. 1 комментируемой статьи формулируется запрет на повторное участие в рассмотрении дела одного и того же судьи при последовательно восходящем движении дела от первой до четвертой (надзорной) инстанции. Данный подход подразумевает, что судья, участвовавший в рассмотрении дела судом первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении того же дела судами вышестоящих инстанций - апелляционной, кассационной, надзорной. Условиями практического применения данного запрета будет являться назначение судьи арбитражного суда субъекта РФ, рассматривавшего дело по существу, на вакантную должность судьи вышестоящего, например апелляционного или окружного (кассационного) арбитражного суда, в период прохождения дела по инстанциям и включение его в коллегиальный состав соответствующего суда для рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы.
Часть 2 комментируемой статьи запрещает судье, принимавшему участие в рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, участвовать в рассмотрении дела в суде как нижестоящей (первой), так и вышестоящих (кассационной и надзорной) инстанций. Что касается первой части данного запрета, то следует отметить, что возврат дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции из апелляционной инстанции законом не предусмотрен (ст. 269 АПК), однако в определенных случаях в виде исключения применяется, поэтому нельзя полностью исключить необходимость отвода судьи по мотиву недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении дела в описанной ситуации. Но даже если дело возвращено из суда апелляционной инстанции на новое рассмотрение в суд первой инстанции, возникает другой вопрос: каким образом один и тот же судья после участия в рассмотрении дела в апелляционной инстанции может войти в состав суда (единоличного или коллегиального), повторно рассматривающего дело по первой инстанции после отмены судебного акта? Очевидно, такая ситуация не вписывается в логику карьерного роста, когда по мере накопления опыта судейской работы судья назначается на должность в вышестоящем суде, однако в силу различных жизненных обстоятельств, не связанных с уровнем квалификации, нельзя исключать и обратное.
Логика правила, содержащегося в ч. 3 комментируемой статьи, аналогична той, что нашла отражение в ч. 2. Различие сводится лишь к тому, что инстанцией, в которой судья впервые принял участие в рассмотрении дела, уже является не апелляционная, а кассационная. Соответственно, судье, участвовавшему в кассационном рассмотрении дела, закон запрещает участвовать в рассмотрении этого же дела в судах как нижестоящих (первой и апелляционной), так и вышестоящей (надзорной) инстанции. Хотя о второй кассационной инстанции в комментируемой норме прямо не говорится, исходя из аналогии закона, очевидно, что указанный запрет должен распространяться и на участие в рассмотрении дела в Судебной коллегии по разрешению экономических споров ВС РФ судьи, который ранее участвовал в рассмотрении дела арбитражным судом округа как первой кассационной инстанции.
