1. Комментируемая статья УК основана на ст. 13 Конституции РФ, запрещающей создание и деятельность общественных объединений, цели или действия которых направлены на создание вооруженных формирований. Такие формирования признаются законными лишь при условии, что порядок их организации и деятельности, их подчиненность и подконтрольность определяются федеральным законодательством (например, Законами РФ "Об обороне"1992 г. - РГ, 1992, 9 октября; "Об органах Федеральной службы безопасности в Российской Федерации"1995 г. - РГ, 1995, 12 апреля; "О федеральных органах правительственной связи и информации"1993 г. - РГ, 1993, 7 апреля; "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации"1992 г. - Ведомости РФ, 1992, N 17, ст. 888 и др.).
2. Норма об ответственности за организацию незаконного Вооруженного формирования или участие в нем (ст. 77(2)) была введена в УК РСФСР Законом РФ "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР" от 28 апреля 1995 г.
В новом УК редакция нормы претерпела существенные изменения.
В ст. 77(2) УК 1960 г. ответственность устанавливалась не только за организацию незаконных вооруженных формирований или участие в них (ч. 1), но и за умышленные действия, совершенные в их составе, если эти действия сопряжены с массовым насилием над людьми или причинением иных тяжких последствий (ч. 2) либо повлекли гибель людей (ч. 3). В ст. 208 нового УК ответственность установлена только за организацию незаконного вооруженного формирования (ч. 1) или участие в нем (ч. 2). Совершение в составе незаконного вооруженного формирования каких-либо иных преступлений требует в соответствии с новым УК квалификации по совокупности ст. 208 и статей Особенной части, предусматривающих эти преступления.
3. В ст. 208 незаконность формирования определяется тем, что оно (порядок его организации и деятельности, его подчиненность и подконтрольность) не предусмотрено федеральным законом.
4. Вооруженность формирования означает наличие у его членов оружия, т. е. "устройств и предметов, конструктивно предназначенных для поражения живой или иной цели" (ст. 1 Закона РФ "Об оружии" 1993 г. - РГ, 1993, 15 июня). Для квалификации по ст. 208 не имеет значения, является ли оружие боевым, служебным или гражданским, холодным или огнестрельным, заводского изготовления или самодельным, а также то обстоятельство, что вооружены были не все члены вооруженного формирования.
5. Под созданием незаконного вооруженного формирования понимаются любые действия, результатом которых стала организация (разработка плана создания, основных целей и задач деятельности, структуры и правового статуса формирования, численности и ранжирования функций и должностей личного состава, обеспечение финансирования и снабжение оружием и боеприпасами и т. п.). В случаях, когда активные действия, направленные на создание вооруженного формирования, по тем или иным причинам (например, в силу их своевременного пресечения правоохранительными органами) не привели к его созданию, они должны быть квалифицированы как покушение на организацию незаконного вооруженного формирования.
6. Под руководством созданным незаконным вооруженным формированием понимаются определение оперативных направлений его деятельности, работа с кадрами, взаимодействие с властями, решение текущих финансовых и иных вопросов материального обеспечения, издание распоряжений и приказов и т. д.
7. Участие в незаконном вооруженном формировании есть членство в нем и выполнение (на основе и в пределах планов и задач формирования) любых либо закрепленных за участником функций и разовых поручений или заданий (патрулирование, дежурство, охрана, хозяйственное обеспечение деятельности формирования и т. п.).
8. Ответственность как по ч. 1, так и по ч. 2 комментируемой статьи может нести лицо, достигшее 16 лет.
9. Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом. Лицо осознает, что создает незаконное вооруженное формирование (ч. 1) или участвует в нем (ч. 2), а также общественную опасность указанных действий и желает их совершения.
10. Согласно примечанию к комментируемой статье лицо освобождается от уголовной ответственности за участие в вооруженном формировании при наличии трех условий: добровольности прекращения участия в формировании; сдачи оружия; отсутствия в его действиях состава иного преступления.
11. Добровольность предполагает прекращение участия в формировании по собственной воле лица при наличии у него объективной возможности продолжать в нем участвовать (мотивы прекращения участия значения не имеют).
