Право заявить отвод относится к общим процессуальным правам (ст. 41 АПК), т.е. таким субъективным правомочиям, которые принадлежат всем лицам, участвующим в деле, круг которых определен в ст. 40 АПК. К лицам, участвующим в деле, относятся: стороны, третьи лица, а также заинтересованные в исходе дела лица по делам неисковых производств (граждане и юридические лица, которые могут участвовать в делах об установлении фактов, имеющих юридическое значение, и о несостоятельности (банкротстве)); прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд с иском в защиту государственных и общественных интересов; Уполномоченный при Президенте РФ по защите прав предпринимателей, уполномоченные по защите прав предпринимателей в субъектах РФ. Помимо самих лиц, участвующих в деле, право на отвод может быть реализовано их представителями, причем прямого указания на данное полномочие в доверенности, выданной представителю тем или иным лицом, участвующим в деле, не требуется (ч. 2 ст. 62 АПК).
Что же касается самоотвода, то закон говорит об обязанности заявить самоотвод при наличии любого основания из числа предусмотренных в ст. ст. 21 - 23 АПК, при этом неважно, идет ли речь о судье, арбитражном заседателе, помощнике судьи, секретаре судебного заседания, эксперте, специалисте, переводчике.
Порядок реализации права на отвод и обязанности заявить самоотвод, установленный комментируемой статьей, является единым, если не брать во внимание разницу в названиях волеизъявления, направленного на реализацию данного права (заявление об отводе), и обязанности (заявление о самоотводе).
Важное значение имеет вопрос о сроке реализации указанного права. Отвод должен быть заявлен до начала рассмотрения дела по существу (ч. 2 ст. 24 АПК). Таким образом, закон определяет лишь момент окончания срока реализации права на подачу заявления об отводе. Сам по себе этот момент наступает на стадии судебного разбирательства дела, поскольку рассмотрением дела по существу называется один из этапов стадии судебного разбирательства, в рамках которого судом исследуются доказательства (ст. 162 АПК). Ему предшествует подготовительный этап судебного разбирательства, следовательно, предпочтительной с точки зрения закона будет реализация права на отвод именно на подготовительном этапе судебного разбирательства. Закон предусматривает одно исключение из этого правила: основание для отвода стало известно арбитражному суду или лицу, заявляющему отвод, после начала рассмотрения дела. В таком случае отвод может быть заявлен и после начала рассмотрения дела по существу. Данное правило предусмотрено в целях недопущения затягивания арбитражного процесса, поскольку после удовлетворения заявления об отводе судьи дело рассматривается заново (п. 2 ч. 2 ст. 18 АПК). Однако закон не ограничивает возможность реализации права на отвод только стадией судебного разбирательства. Поскольку в предварительном судебном заседании, которое проводится на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, дело по существу не рассматривается, отвод судье может быть заявлен в любой момент его проведения <1>. Вопрос об отводе судьи, заявленном в предварительном заседании, разрешается до его окончания.
--------------------------------
<1> См. п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 99 "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" // ВВАС РФ. 2006. N 3.
Еще одно принципиальное требование закона состоит в том, что как отвод, так и самоотвод должны быть мотивированными. Данное требование не раскрывается законом. Однако нетрудно предположить, что законодатель имеет в виду необходимость указания заявителем отвода или самоотвода конкретного основания или нескольких оснований из числа предусмотренных ст. ст. 21 - 23 АПК, которые, по его мнению, подлежат применению в данном конкретном случае. При этом очевидно, что при наличии любого безусловного основания (п. п. 1 - 4, 6, 7 ч. 1 ст. 21 АПК) достаточно его указать, сославшись на конкретный пункт (пункты) ч. 1 ст. 21 АПК, и кратко описать фактологию конкретной ситуации (например, с кем и в какой степени родства состоит судья, если отвод заявляется судье по основанию, предусмотренному п. 4 ч. 1 ст. 21 АПК). Несколько иначе обстоит дело, когда отвод или самоотвод заявляется по основанию, предусмотренному п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК. Заинтересованность судьи, как основание для отвода, всегда должна обосновываться развернуто, с указанием, в чем конкретно она заключается, предпочтительно со ссылками на доказательства, подтверждающие ее наличие. То же самое касается и иных (помимо заинтересованности - личной, прямой или косвенной) обстоятельств, дающих основание опасаться, что объективное и беспристрастное рассмотрение дела данным судьей будет невозможным.
Закон не содержит конкретных указаний относительно формы, в которую должно быть облечено заявление об отводе или о самоотводе, что дает основания считать допустимой как письменную, так и устную форму такого заявления. Способ фиксации поступившего заявления зависит от того, в суде какой инстанции оно поступило. Заявление об отводе в первой и апелляционной инстанциях может быть заявлено как в письменной, так и в устной форме. Устное заявление об отводе допускается в судебном заседании, в котором ведется протокол, и должно быть зафиксировано в нем. В случаях, когда в судебном заседании протокол не ведется (например, в суде кассационной инстанции), заявление об отводе судьи и результаты его разрешения излагаются в определении, предусмотренном ч. 5 ст. 25 АПК <1>.
--------------------------------
<1> См. п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 99 "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" // ВВАС РФ. 2006. N 3.
