1. Рассмотрение дела коллегиальным составом суда неизбежно порождает необходимость нормативной регламентации порядка разрешения вопросов судьями, входящими в такой состав, будь то вопрос о том, подлежит ли иск (заявление) удовлетворению, или частный вопрос процессуального характера, возникший в ходе рассмотрения дела, например вопрос о приостановлении производства по делу.
В качестве юридического механизма принятия решений по делу, рассматриваемому коллегиальным составом суда, закон предусматривает голосование, которое призвано выяснить мнение каждого судьи, входящего в коллегиальный состав, по существу рассматриваемого вопроса. Закон закрепляет лишь два принципиальных правила, касающихся голосования судей, а именно: 1) правило об обязательном участии в голосовании каждого судьи, входящего в состав суда, выражается в нормативном запрете кому-либо из судей воздерживаться от голосования; 2) правило о том, что судья - председательствующий в заседании - голосует последним.
Далее, когда позиция каждого судьи выражена (как, впрочем, и при любом голосовании), необходимо определить результат волеизъявления участников голосования. Учитывая нечетное количество судей в любом коллегиальном составе (независимо от инстанции, к которой относится судебный орган), закон предусматривает принцип простого большинства голосов. Его применение предполагает лишь два возможных результата голосования при коллегиальном рассмотрении дела тремя профессиональными судьями или одним судьей и двумя арбитражными заседателями: при двух голосах "за" решение, по поводу которого проводилось голосование, и одном голосе "против" решение считается принятым (иск удовлетворен, производство приостановлено), и напротив, если двое судей проголосовали "против" решения и только один "за", решение считается непринятым (в удовлетворении иска отказано; производство продолжается без приостановления).
2. Вторая часть комментируемой статьи регулирует право судьи на особое мнение. Как следует из самого названия, речь идет о праве судьи, который по результатам проведенного голосования остался в меньшинстве, выразить свою позицию по существу рассмотренного дела или конкретного процессуального вопроса. При этом закон предусматривает три ситуации, когда судьей, оставшимся в меньшинстве, может быть реализовано право на особое мнение, а именно: 1) если судья не согласен с мнением большинства судей, голосовавших за принятие судебного акта; 2) если судья, голосовавший за принятый судебный акт по существу рассматриваемого судом вопроса, остался в меньшинстве при голосовании по какому-либо другому вопросу; 3) если судья, голосовавший за принятый судебный акт по существу рассматриваемого судом вопроса, не согласен с мотивировкой принятого судебного акта. Таким образом, судье, не согласному с мнением большинства судей, голосовавших против принятия судебного акта, не предоставляется законом право на особое мнение.
В качестве единственно возможной формы особого мнения комментируемая статья предусматривает письменную форму. В то же время каких-либо требований к структуре особого мнения, его реквизитам как официального судебного акта-документа АПК не закрепляет. Как представляется, требование, касающееся письменной формы, позволяет решить задачу двоякого рода: с письменным особым мнением, приобщенным к материалам дела, могут ознакомиться все лица, участвующие в деле (ст. 40 АПК), а значит, нет необходимости сообщать содержание особого мнения в судебном заседании, достаточно объявить о его наличии, в то время как возможность выразить особое мнение в устной форме автоматически означала бы необходимость его произнесения судьей в судебном заседании. Предпочтительность первого варианта очевидна еще и с точки зрения тайны совещательной комнаты: комментируемая статья прямо запрещает судье, оставшемуся при особом мнении, сообщать кому бы то ни было сведения о содержании обсуждения при принятии судебного акта, о позиции отдельных судей, входивших в состав суда, и иным способом раскрывать тайну совещания судей.
Возможность реализации права судьи на особое мнение поставлена законом в определенные временные рамки: оно должно быть изготовлено в срок, не превышающий пяти дней со дня принятия решения по делу. Представляется, что в данном случае применимо (по аналогии закона) правило ч. 1 ст. 115 АПК, по смыслу которого истечение срока, установленного для реализации субъективного процессуального права, безвозвратно погашает возможность его реализации.
